I – A CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA E A PROTEÇÃO AUTORAL
A mensagem publicitária tem por objetivo chamar a atenção do público e, em seguida, despertar-lhe a curiosidade e o interesse para o produto e/ou serviço divulgado.
Assim, a agência de propaganda faz o prévio estudo do produto/serviço do Cliente Anunciante a ser divulgado e, com base em elementos técnicos, cria materiais publicitários personalizados, uma vez que o Anunciante possui suas próprias características, ou seja, deficiências e qualidades que o diferem junto ao público consumidor. Tais materiais são transmitidos de forma a dar maior ênfase às qualificações e aos diferenciais dos produtos e/ou serviços ofertados, causando-lhe empatia no mercado, de molde a ser consumido.
Carlos Alberto Bittar conceitua a obra publicitária como “criação intelectual, de regra breve e expressiva, que se destina a promover a comunicação ao público de determinado produto ou serviço. Contém sempre uma mensagem, voltada para a sensibilização do público”. (Direito de Autor na Obra Publicitária, Ed. Revista dos Tribunais, 1981, p. 117).
Para que a obra publicitária venha a ser protegida pela lei autoral – decorrendo daí as vedações de seu uso por quem não estiver autorizado – se faz necessário que estejam presentes os elementos de criatividade e originalidade, como obra intelectual que é.
Marco Antonio Marcondes Pereira ensina que: “ (...) pode-se afirmar que a publicidade enquanto “obra complexa” representa um feixe de direitos protegíveis pelo direito autoral, mas enquanto pura mensagem comercial de produtos ou serviços do anunciante, com contornos singelos da abordagem da massa consumidora, tem proteção nas regras de concorrência desleal, as quais podem atingir qualquer pessoa que tenham agido em desconformidade com a boa-fé ou correção profissional. Noutras palavras, o mínimo que se confere à publicidade comercial contra a imitação é a representação pela concorrência desleal”. (Concorrência Desleal por meio da Publicidade (Editora Juarez de Oliveira, 2001).
É importante frisar, porém, que ainda que o anúncio publicitário não contenha os requisitos supra citados – e, conseqüentemente, não esteja sob o pálio da lei autoral – o Cliente Anunciante fica impedido de utilizar referido anúncio em caso de rescisão contratual.
É o que dispõe o artigo 9º, inciso V, do Decreto 57.690/66, que regulamenta a Lei nº 4.680/65 (Legislação da Propaganda), a saber:
“Art. 9º - Nas relações entre a Agência e o Cliente serão observados os seguintes princípios básicos:
.............................
V – Para a rescisão ou suspensão da propaganda, a parte interessada avisará a outra do seu propósito, com a antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, sob pena de responder por perdas e danos, ficando o Cliente impedido de utilizar-se de quaisquer anúncios ou trabalhos criados pela Agência e esta, por sua vez, proibida durante 60 (sessenta) dias, de aceitar propaganda de mercadoria, produto ou serviço semelhantes à rescindida ou suspensa.
II - TITULARIDADE DOS DIREITOS AUTORAIS SOBRE A CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA
Como se disse, compete à agência de publicidade a iniciativa de criar, desenvolver e produzir a obra publicitária, de modo que muitas vezes pode se valer de criações intelectuais e de direitos de terceiros – sejam pessoas físicas, sejam jurídicas – para a composição da obra publicitária final, como por exemplo, de fotógrafos para a produção de anúncios impressos, de empresas produtoras de imagens para filmes publicitários, de empresas produtoras de som para execução de “jingles” publicitários, bem assim de modelos, de atores, etc...
Portanto, a obra publicitária enquadra-se como “coletiva”, segundo definição dada pelo art. 5º, inciso VIII, alínea “h” da Lei 9.610/98, que regula os direitos autorais e o que lhe são conexos:
“Coletiva: a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma”.
Considerando que a agência atua como uma empresa organizadora das atividades destinadas à composição de uma obra coletiva, os direitos autorais de ordem patrimonial sobre as obras intelectuais criadas e desenvolvidas por seu intermédio, sob sua orientação e fiscalização, são de sua titularidade, ficando os direitos autorais morais resguardados aos criadores, pessoas físicas, face ao seu caráter personalíssimo.
É o que estabelece o artigo 17, parágrafo segundo, dessa mesma lei:
“Art. 17 – É assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas.
............................................................................................
§ 2º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva” .
§ 2º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva” .
A esse respeito, Carlos Alberto Bittar, diz que “ a regra é a da existência da obra coletiva, porque de iniciativa da agência, que mantém sob emprego os vários elaboradores nela utilizados, configurando a obra final (texto, jingle, filme etc) conjunto incindível, no qual não de pode individualizar a contribuição de cada um”. Diz, ainda, referido autor: “ Também quando, no contexto de uma obra coletiva, houver criação estética autônoma individualizada – p. ex., em um anúncio feito em tela, a pintura idealizada ou executada por um só artista; em um jingle, a composição musical criada por um só Autor – prevalecerá a orientação referida quanto a essa obra em si, destacável do conjunto, sem prejuízo do direito sobre o conjunto”. (O Direito de Autor nos Meios Modernos de Comunicação).
O filme publicitário, enquanto considerado obra audiovisual, recebeu tratamento específico pela citada lei autoral.
É que o filme publicitário se compõe: a)pela criação do roteiro/briefing por publicitários da agência de publicidade; b)pela execução do roteiro realizada pela produtora cinematográfica sob a direção do diretor e, c)algumas vezes, pela trilha sonora desenvolvida pela produtora de som.
Todavia, o artigo 16 da Lei 9.610/98 é expresso ao reconhecer que “são co-autores da obra audiovisual o autor do assunto ou argumento literário, musical ou litero-musical e o editor”, alterando a lei anterior (L. 5.988/73) que também indicava o produtor como co-autor da obra audiovisual.
Não é raro que a Produtora participe de forma criativa na produção do roteiro criado pela agência de publicidade, de modo que, nesse caso, poderá ser considerada co-autora dos direitos autorais do filme publicitário.
É curial observar que, ao Cliente Anunciante não cabe qualquer titularidade sobre a obra publicitária, salvo se os direitos patrimoniais forem cedidos pelos titulares originais através de contrato de cessão de direitos. A lei permite outrossim, que essa cessão de direitos autorais seja prevista em contrato de trabalho, via do qual o funcionário/criador transfere a titularidade dos direitos autorais patrimoniais sobre os trabalhos que por ele sejam criados, por prazo não superior a 5 (cinco) anos ou durante o período do tempo do vínculo laboral, se inferior tal prazo (art. 51).
III – O REGISTRO NA ABP
A expressão de propaganda, ou “slogan”, tem como função estimular e incentivar o público ao consumo de determinado produto ou serviço.
O antigo Código da Propriedade Industrial (L. 5.772/71), hoje revogado, previa a possibilidade de proteção de sinal ou expressão de propaganda, definidos como “toda legenda, anuncio, reclame, frase, palavra, combinação de palavras, desenhos, gravuras, originais e característicos que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer atividades lícitas, realçar qualidades de produtos, mercadorias ou serviços, ou atrair a atenção dos consumidores ou usuários” . Os respectivos registros eram efetuados junto ao INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial).
Após ser sancionada a Lei nº 9.279/96 – qual seja, a atual Lei da Propriedade Industrial - ficaram sem previsão de registro as expressões ou sinais de propaganda, embora essa mesma lei deixe claro que o uso não autorizado de expressão de propaganda de terceiro seja considerado crime de concorrência desleal.
Desde então, as Agências de Publicidade e os Clientes Anunciantes se tornaram inseguros, e ressentiam da falta de uma modalidade de registro para proteger suas criações.
Alguns operadores do direito entendem que tal registro é desnecessário, porquanto as expressões e sinais de propaganda são obras intelectuais publicitárias, protegidas pela Lei autoral, de modo que independeriam de registro, haja vista que o registro autoral é meramente declaratório, e não constitutivo de direito. (art. L. 9.610/98).
Outros operadores entendem que, em alguns casos é possível obter a proteção registrando a expressão de propaganda como marca.
Para atender as agências de publicidade que sempre buscaram proteção mais eficaz para seus slogans, a ABP – Associação Brasileira de Publicidade criou um mecanismo de depósito, visando resguardar a autoria de sinais de propaganda, bem como a autoria de “conceitos”, “idéias” e tudo que faça parte de uma campanha publicitária.
Segundo Armando Strozemberg, atual Presidente de referida Associação, a agência terá um comprovante de que determinada idéia é sua, mesmo antes de ela ter sido veiculada em qualquer campanha. Afirma, também, que esse sistema facilitará o trabalho do CONAR em casos de julgamentos acerca da anterioridade, servirá, ainda, como valioso subsidio para decisões judiciais sobre o tema, além de resguardar a titularidade de conceitos apresentados para Anunciantes em caso de concorrências e licitações para seleção de agências.
Essa, entrementes, é uma iniciativa bastante polêmica, especialmente no que diz respeito à possibilidade de registro de “idéia” e/ou “conceito” publicitário, uma vez que a Lei 9.610/98 é expressamente clara ao proibir que seja conferida proteção à idéias e conceitos abstratos.
João Luiz Faria Netto esclarece que “ É preciso não confundir a ‘idéia publicitária’, que a legislação que regulamenta a atividade publicitária no país assegura ser, por presunção, da Agência, como obra coletiva, da simples idéia que, em boa hora, a legislação de direito autoral diz não ser objeto de proteção como direito autoral. Na publicidade, a idéia, segundo a tradição, é trabalho elaborado, tornado coisa, isto é, a peça publicitária que, aliás, não faz parte da relação das obras protegidas pela Lei nº 9.610/98, que trata dos direitos autorais e dos que lhe são conexos”. (sic) (“proteção Necessária, Jornal do Brasil, 18.02.04, p. A11). Ao contrário do que se idealizou, não foi obtido o credenciamento dessa associação no governo – a decisão foi no sentido de que a ABP não pode ser órgão público depositário – de modo que não há qualquer garantia perante os Tribunais de que a titularidade de um slogan ou sinal de propaganda depositados na ABP serão reconhecidos. Diante disso, recomenda-se que as Agências de Publicidade e Cliente Anunciantes tentem efetuar o registro da expressão de propaganda como marca no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, ou como obras intelectuais na Fundação da Biblioteca Nacional, que possuem uma sistemática oficial de registro.
